Si sois lectores recurrentes de EL FARADIO, la historia os sonará: un menor de edad, africano, residente en España, sin familia aquí. Tiene documentación propia que certifica que es menor de edad, pero aún así la Fiscalía pide que se le hagan unas pruebas de edad que no son precisas al 100% y que en casos como este acaban precipitando la diferencia entre ser o no mayor de edad, es decir, la posibilidad de quedar fuera del sistema de protección a menores y acabar expulsado del país.

Todo eso es lo que le paso a Samuel, el nombre ficticio que le pusimos a un menor camerunés que en realidad se llama Brice y que hoy hace vida normal tras dictaminar la Justicia que quienes le trataron de empujar fuera del sistema –las propias instituciones, frente al tópico de que son todo facilidades– simple y llanamente no tenían razón. De aquellos años, antes de que se pusiera de moda la palabra MENA (siglas de Menor Extranjero No Acompañado) cabe destacar el empeño en darle cobertura y abrir debate de su abogada, Eugenia Gómez de Diego –hoy directora general de Vivienda, entonces pleiteando contra su propio partido–, de la Fundación Raíces, de colectivos como Pasaje Seguro y de un Podemos que entonces tenía representación parlamentaria y consiguió situar en la agenda este tipo de temas.

Un caso muy similar ha acabado llegando al Tribunal Supremo, que sienta así jurisprudencia, según recalca el Consejo General de la Abogacía.

El alto tribunal responde a un recurso de la Fundación Raíces y lo hace conminando a incorporar en estos procedimientos la doctrina del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas.

La sentencia falla que, cuando se dictó la resolución de fecha 8 de octubre de 2015, el demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que le dispensa la ley a los menores no acompañados.

LA TRAVESÍA DE MAMADOU

Hablamos de Mamadou, que nació el 14 de noviembre de 1999 en Bamako. (Mali), el mayor de 3 hermanos, que en 2006 con su familia se fue al norte de Mali y en Gao vivieron unos 6 ño 7 años, hasta el estallido de los conflictos bélicos a principios de 2012, donde sus 2 hermanos pequeños fueron secuestrados por un grupo armado radical.

Mamadou intenta, sin éxito, durante varios meses encontrar a sus hermanos. El conflicto empeora y huye por miedo a que le recluten a él.

En 2013, con tan sólo 14 años, sale de su país hacia Argelia, realizando varios tramos del viaje a pie. Allí sobrevive 3 meses recogiendo hortalizas en el campo y ganando dinero para poder cruzar a Marruecos. Como es pequeño, sus compatriotas a veces le ayudan con la comida. Atraviesa Argelia y cruza la frontera con Marruecos. De ahí a Fez, a Nador y después al Monte Gurugú, donde pasa meses malviviendo en el bosque, a la espera de cruzar a Europa.

El 2 de diciembre de 2014, con 15 años, entra en Melilla y en febrero de 2015, tratado como adulto, le trasladan a la península e ingresa en un Programa de Atención Humanitaria donde detectan que es claramente menor de edad. De allí es derivado a Fundación Raíces y con la ayuda de esta entidad consigue tramitar su documentación en la Embajada de Mali en Madrid.

En 2015 Fundación Raíces acompaña al menor a la Fiscalía de Menores de Madrid solicitando el reconocimiento de la minoría de edad de Mamadou, para su inclusión en el sistema de Protección a la Infancia.

Pero la Fiscalía no da validez a la documentación original expedida por la Embajada de Mali y dicta un Decreto de Mayoría de edad, decidiendo que Mamadou tiene 18 años.

Como consecuencia, la Comunidad de Madrid deniega la tutela a Mamadou, aludiendo al Decreto de la Fiscalía y le deja en situación de desamparo con un pasaporte en una mano que acredita que tiene 16 años y un Decreto de un Fiscal en la otra, que dice que tiene 18 años.

LAS RAÍCES DE LA BATALLA

A partir de ahí, ante el riesgo que existe de que los menores de edad que llegan solos a España, si no son correctamente identificados y protegidos, puedan desaparecer o pasar a ser víctimas de redes de explotación o trata, Fundación Raíces con el único objetivo de que Mamadou sea protegido, procura el apoyo social que Mamadou necesita e inicia una batalla jurídica que les ha llevado 5 años, en la que tras haber pasado por varios Juzgados de lo Civil, la Audiencia Provincial y solicitar una medida cautelar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han llegado al Tribunal Supremo con este caso.

MAMADOU ERA MENOR Y HAY QUE APLICAR LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A MENORES

Ahora, la Sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso de Fundación Raíces y falla que: “cuando se dictó la resolución de fecha 8 de octubre de 2015 por la Jefa del Área de Protección de Menores de la Comunidad de Madrid el demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que le dispensa la ley a los menores no acompañados” .

Además, establece que, en esta materia, “el criterio prioritario debe ser la protección del menor que se encuentran en nuestro país sin familia, circunstancia que le hace especialmente vulnerable».

Como consecuencia, la “interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 de la Constitución Española) que en su art. 3.2 ordena que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Y esto incluye especialmente a las consideraciones de política migratoria, donde el criterio prioritario debe ser también el Interés superior del Menor.

Fundación Raíces lleva años intentando hacer valer la jurisprudencia que ya sentó el Tribunal Supremo en 2014 y 2015, avalada por los Informes y recomendaciones del Defensor del Pueblo, los dictámenes del Comité sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas y las medidas cautelares que este Comité solicitó adoptar a España en más de 7 casos, tampoco tenidas en cuenta por el Ministerio Fiscal.

A raíz de la Sentencia, la Fiscalía debe revisar de inmediato sus actuaciones en materia de identificación, determinación de la edad y protección de los niños y niñas que llegan solos a España, pues casos como el de Mamadou no cesan de llegar a entidades como Fundación Raíces. Y en concreto debe tener en cuenta que después de esta Sentencia se sienta como jurisprudencia, que :

Es decir, si un menor extranjero aporta partida de nacimiento no está indocumentado y de los documentos que aporte un menor tales como carta nacional de identidad, certificado de la oficina consular y/o pasaporte resulta acreditada la identidad y la edad.

No es determinante tampoco el criterio de la apariencia física en los adolescentes, “ pues no en todos los casos la apariencia física de los adolescentes revela indubitadamente su minoría”.

CAMBIOS LEGALES

Desde Fundación Raíces recuerdan además que el Congreso de los Diputados en 2017 aprobó una Proposición No de Ley que instaba al gobierno a reformar el art. 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor para garantizar que ningún niño, niña o adolescente que tenga documentación acreditativa de su edad sea sometido al procedimiento de determinación de la edad.

El actual gobierno tiene la oportunidad de incorporar la ya asentada y hoy reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Comité de Derechos del Niño al ordenamiento jurídico español, a través de las enmiendas a la Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia contra la Violencia, así como en el Modelo compartido de Atención Integral a la Infancia y Adolescencia Migrante no Acompañada que está elaborando.

Para Fundación Raíces, además, tal y como también señala Naciones Unidas, la competencia para la determinación de la edad debe recaer en los órganos judiciales y no en el Ministerio Fiscal, pues ello permitiría a los niños y niñas contar con todas las garantías necesarias, como la asistencia letrada o la posibilidad de un recurso judicial directo, para defender su minoría de edad en un procedimiento justo.

Aparte de tener un margen de error que en ocasiones puede ser decisivo para cambiar a peor la vida de alguien en situación ya de por sí vulnerable, las pruebas, critica la Fundación, tienen un componente «denigrante» al incluir el examen de genitales.

«CUANDO LLEGUÉ, NO TENIA A NADIE»

M.K hoy ya tiene 21 años, tiene gran motivación para el estudio y capacidad de aprendizaje y superación. Se ha formado en clases de castellano, taller de mecánica de motos, curso de cortador de Jamón, curso de ayudante de Cocina, etc. En la actualidad trabaja como ayudante de cocina en un restaurante colaborador del programa Cocina Conciencia de Fundación Raíces. Vive en un piso alquilado que comparte con otro joven, y aunque por el Covid la empresa en la que trabaja se ha tenido que acoger a un ERTE, el 1 de Julio volverá al restaurante.

Según Mamadou K., joven que ha ganado la Sentencia: “Cuando llegué con 15 años no tenía a nadie aquí, no sé por qué dijeron que no era menor”.

“El Fiscal con un papel, dijo que no era menor y me echaron a la calle,…, dijeron que era mayor pero nadie me cambió mis documentos, mi pasaporte y ese es el que he tenido siempre y el que me ha valido para mi permiso de residencia”

“Ahora dicen que todo fue un error, que yo tenía razón, estoy contento, yo no quiero que esto le pase a ningún compañero mío, porque lo he pasado muy mal, se pasa fatal siendo menor y teniendo que estar en un centro de adultos, no puedes estudiar, lo que hagas a todo el mundo le da igual, no tienes protección”.

En los últimos años han llegado a nuestra sede más de 250 niños y niñas de países del África Subsahariana y de, cuya minoría de edad ha sido negada por la Fiscalía a pesar de tener documentación oficial de sus Embajadas y Consulados. «Esta documentación nunca es cuestionada por la Fiscalía cuando quien la porta son ciudadanos adultos de esos países o niños que llegan a España acompañados por sus padres. Solo cuando son niños y niñas solos de Marruecos, Argelia o países del África Subsahariana”, observa la Fundación Raices.